Innlegg: Offentlige drift og vedlikeholdskontrakter - hva skjer med de ansatte ved bytte av leverandør?

Det er derfor viktig at offentlige oppdragsgivere har et bevisst forhold til hvorvidt et leverandørbytte vil anses som en virksomhetsoverdragelse – og at temaet tas opp i konkurransegrunnlaget.

Politiske målsettinger om økt vedlikeholdssatsing

I Nasjonal transportplan for perioden 2025-2036 uttrykker Regjeringen fortsatt satsing på utbygging av ny og bedre infrastruktur. Regjeringen peker samtidig på en utvikling hvor veier, broer, signalanlegg og annen transportinfrastruktur ikke har blitt fornyet i takt med vedlikeholdsbehovene. Ifølge Regjeringen er vedlikeholdsetterslepet betydelig, og det må settes i gang tiltak for å imøtegå denne utfordringen.

De politiske uttalelsene tilsier at vi fremover vil se en økning i offentlige kontrakter knyttet til drift og vedlikehold, og at kontraktene som settes ut på anbud vil være av et større volum og kompleksitet.

Virksomhetsoverdragelse i drift- og vedlikeholdskontrakter

Et særtrekk ved drift- og vedlikeholdskontrakter er at leverandørene knytter seg til en arbeidsstokk med nødvendig kompetanse, som igjen benytter et spesifikt utstyr tilpasset oppdraget. Dersom eksisterende leverandør har egne ansatte, vil et skifte av leverandør i seg selv - på visse vilkår - kunne innebære en virksomhetsoverdragelse i henhold til arbeidsmiljølovens regler. Dette er særlig aktuelt dersom maskinparken helt eller delvis skal overtas av ny leverandør.

Ved virksomhetsoverdragelse har ansatte rett til ansettelse hos ny leverandør og videreføring av samme lønns- og arbeidsvilkår. Dette er særlig aktuelt for personell som arbeider med drift og vedlikehold knyttet til bestemte geografiske områder. Regler om virksomhetsoverdragelse gir trygghet for eksisterende leverandørs ansatte får beholde arbeidsstedet sitt. Uten virksomhetsoverdragelse vil de ansatte fremdeles være ansatt hos opprinnelig leverandør – som da står uten kontrakt med det offentlige, og potensielt uten muligheter for sysselsetting eller arbeidssted innen rimelig reisevei.

Norsk Arbeidsmandsforbund har tidligere tatt til orde for at virksomhetsoverdragelse bør være hovedregelen i offentlige anbud, og at dette ikke bare skal gjelde for ansatte på buss, tog og ferjer – hvor det i dag er lovbestemmelser om at leverandørbytte skal anses som en virksomhetsoverdragelse.

For leverandører kan virksomhetsoverdragelse være en fordel ved at de får tilgang til nødvendig arbeidskraft og materiell. Reglene vil da kunne åpne for at nye aktører kan utfordre eksisterende leverandører, særlig i markeder hvor kompetent personell og utstyr er en knapp ressurs.

Reglene om virksomhetsoverdragelse kan også oppleves som en belastning, ved at ny leverandør pålegges å overta tidligere leverandørs ansatte. I noen tilfeller kan dette utgjøre en konkurranseulempe, ved at tilbydere må ta høyde for og inkludere tidligere leverandørs arbeidsstokk ved inngivelse av sitt tilbud. Dette underbygger like fullt behovet for at temaet adresseres i konkurransegrunnlaget, ettersom dette sikrer forutberegnelighet både for leverandører og ansatte.

Viktigheten av å adressere spørsmålet om virksomhetsoverdragelse i anbudsdokumentene

Hvorvidt vilkårene for virksomhetsoverdragelse er oppfylt beror på en konkret helhetsvurdering. Sentralt i vurderingen står spørsmålet om virksomheten som overføres fremstår som den samme som før overføringen (identitetsvilkåret).

Vårt inntrykk er at det ikke er vanlig å anse bytte av leverandør i offentlige drift- og vedlikeholdskontrakter som virksomhetsoverdragelser. Dette trenger ikke å bety at vilkårene for virksomhetsoverdragelse ikke er oppfylt, men vel så gjerne at problemstillingen ikke reises. Dersom vilkårene for virksomhetsoverdragelse er oppfylt, vil de ansatte hos tidligere leverandør kunne kreve å få ansettelse hos ny leverandør, og det er ikke mulig å avtale seg bort fra reglene. Både oppdragsgiver og leverandører har derfor en interesse i at spørsmålet om virksomhetsoverdragelse adresseres i anskaffelsesdokumentene.

Det er et særtrekk ved offentlige kontrakter at det ikke er kontakt mellom tidligere og ny leverandør. Partene vil derfor ikke ha anledning til å utveksle informasjon om en eventuell virksomhetsoverdragelse før kontrakt er tildelt. Dette forsterker behovet for at oppdragsgiver legger føringer i anbudsdokumentene, og at det legges til rette for at det gis nødvendig informasjon om eksisterende leverandørs ansatte.

Håndtering i praksis

Siden vurderingen av om det foreligger en virksomhetsoverdragelse må vurderes konkret for hver enkelt kontrakt, vil det i en del tilfeller oppstå usikkerhet knyttet til om vilkårene er oppfylt eller ikke. Enkelte har argumentert for at det ikke kan stilles krav om virksomhetsoverdragelse i de tilfeller vilkårene for dette ikke er oppfylt. Oppdragsgiver bør heller stille krav om at ny leverandør tilbyr jobb til eksisterende leverandørs ansatte dersom oppdragsgiver ønsker å få tilsvarende effekt som en virksomhetsoverdragelse.

Vår vurdering er at arbeidsmiljølovens regler om virksomhetsoverdragelse uttømmende regulerer når ansatte har krav på overføring, og at man da bør være varsom med å pålegge leverandører forpliktelser som ligger tett opp til de kravene som allerede følger av lovgivningen. Dette bør i så fall diskuteres med tilbyderne gjennom markedsdialog i forkant av anbudsutlysning. Det viktigste er at oppdragsgiver så langt som mulig har en oppfatning om hvorvidt reglene om virksomhetsoverdragelse slår inn, og at dette formidles til tilbyderne. Dette for å unngå at et krav om overføring av arbeidsforholdet fra ansatte kommer som en overraskelse etter kontraktstildeling. Alle er tjent med at dette spørsmålet – så langt som mulig - avklares før tilbud inngis.

 Dette er et leserinnlegg og meninger i innlegget står for forfatterens regning.