Kommune tar seg rett til å avvise entreprenører de er itvist med - ulovlig, mener ekspert

«Leverandør som er i en pågående juridisk tvist/strid med byggherre kan bli avvist» , står det i anbudsdokumentene til et vannforsyningsprosjekt Steinkjer kommune har anbudsfrist på i slutten av november. Steinkjer kommune har brukt den samme formuleringen i anbudsdokumenter i flere år.

Partner og advokat Marianne H. Dragsten i advokatfirmaet Vaar, er spesialist på offentlige anskaffelser. Hun er klar på at det ikke er vanlig å ha med en setning i anbudsdokumentene som åpner opp for å avvise entreprenører som byggherre er i en pågående tvist med, og sier at punktet ikke burde stått der.

– Det vil være klart i strid med regelverket å legge vekt på dette. En juridisk tvist eller strid tilsier ikke at leverandøren ikke er kvalifisert til å delta. Det kan jo også være at det er leverandøren som har retten på sin side i tvisten. Det kan i det konkrete tilfelle være plikt til å avlyse konkurransen dersom dette kravet har fått innvirkning på deltakelsen i konkurransen eller hvem som har fått delta i konkurransen, sier Marianne Dragsten til Byggeindustrien.

Et resultat av betent sak i 2015

Erling Overrein, enhetsleder for vann, avløp og utbygging i Steinkjer kommune, sier det er en stor og til dels betent sak med en entreprenør tilbake i 2015, som er årsaken til at kommunen for noen år siden valgte å ta med formuleringen om at kommunen kan avvise en leverandør de er i pågående tvist med.

– Jeg tok initiativ til å ha med dette punktet i nye konkurranser fordi det var svært lite interessant for oss å gå inn i nye prosjekter med entreprenøren vi var i en pågående konflikt med, før vi hadde fått avklart tvisten, sier Overrein til Byggeindustrien.

(saken fortsetter under bildet)

Vurderer avvisning av entreprenør

Ifølge Overrein har ikke Steinkjer kommune vært i juridiske tvister med entreprenører de siste årene og, har derfor ikke hatt behov for å avvise entreprenører de er i pågående tvister med. Han opplyser at kommunen siden 2015 har realisert 30-40 VVA-prosjekter til en samlet kostnad på 450 millioner kroner.

Steinkjer kommune er imidlertid i en sak nå der entreprenør har varslet søksmål på grunn av uenighet rundt kommunens bruk tildelingskriterier i et VA-prosjekt. Overrein tror ikke de kommer til å avvise entreprenøren i kommende konkurranser, men sier avvisning vil bli vurdert frem til tvisten er løst.

Overrein mener alternativet for kommunen er å holde igjen prosjekter, og det påpeker han er en dårlig løsning både samfunnsøkonomisk og for leverandørmarkedet.

– Vi mener det er lite hensiktsmessig å inngå en kontrakt med en leverandør vi er i tvist med, og ønsker derfor å legge konflikten bak oss før denne entreprenørene kan være med i nye prosjekter. Jeg tenker jo at en entreprenør også må ha interesse av å bli ferdig med en tvist før de samarbeider med utbygger igjen. På den måten unngår man at uenigheter blir dratt inn i nye prosjekter, sier Overrein.

Vil se på bruken av formulering

– Eksperter på offentlige anskaffelser Byggeindustrien har vært i kontakt med, mener det ikke er lov å avvise entreprenører på generelt grunnlag og at det derfor også strider imot regelverket å ha med en slik formulering i anbudsdokumentene. Hva tenker Steinkjer kommune om det?

– Vi som alle andre må forholde oss til regelverket. Hvis det er riktig at dette er i strid med lov om offentlige anskaffelser, så må vi selvsagt se på bruken av en slik formulering. Da vi tok denne setningen inn i anbudsunderlaget, så vi ingen annen utvei enn å prøve å forsikre oss mot å bruke en entreprenør vi var i konflikt med. Etter dette har det blitt en sikkerhet for oss som byggherre, men som sagt så har det så langt ikke vært noen saker hvor det har vært behov for å avvise entreprenører, sier Overrein.

Trekker paralleller til KOFA-sak

Marianne H. Dragsten i advokatfirmaet Vaar, trekker paralleller til en sak som var oppe i Klagenemda for offentlige anskaffelser (KOFA) i 2009.

I den konkrete saken fikk entreprenør dårlig poengsum på tildelingskriteriet «referanser, erfaringer fra tidligere leveranser» fordi selskapet var i en pågående rettsak med byggherre, og fordi byggherre derfor ikke hadde full tillitt til entreprenør.

I Klagenemdas avgjørelse står det blant annet:

«Innklagede har imidlertid ikke anført at konflikten har hatt innvirkning på kvaliteten av arbeidet klager utførte på det aktuelle prosjektet, eller at den påvirket fremdriften av prosjektet. I foreliggende sak har altså klager fått dårligere karakter som følge av at det benyttes lovlige rettsmidler for å forfølge et krav som klager mener er berettiget i forbindelse med et annet kontraktsoppdrag for innklagede. Klagenemnda bemerker at dersom det tillates at oppdragsgiver vektlegger slike forhold, kan dette føre til at leverandører vegrer seg for å forfølge sine krav, av frykt for at dette skal hindre dem i å få kontrakter med det offentlige senere».

– I denne saken var det en rettssak, men hensynene bak er de samme og jeg kan slutte meg fullt ut til de hensynene som her trekkes frem. Det innebærer at dersom det hadde vært åpnet for å vektlegge dette, ville det kunne føre til at leverandører ikke tørr å forfølge krav mot oppdragsgiver som leverandøren mener er rettmessig, understreker Dragsten.

Tror entreprenørene står på kravene

Erling Overrein i Steinkjer kommune, tror ikke entreprenørene vegrer seg for å forfølge krav de mener er rettmessige, selv om kommunen kan avvise leverandører de er i en pågående tvist med.

– Jeg tror entreprenørene vil stå på kravene sine selv om vi har med en slikt punkt i anbudsgrunnlaget. Vi er opptatt av at det skal være god konkurranse mellom flere kompetente entreprenører, og det siste vi ønsker er å stenge ute entreprenører. Poenget vårt med dette har hele veien vært at vi mener det beste er å legge eventuelle konflikter bak oss før vi går på et nytt prosjekt. Alternativet for oss som offentlig utbygger hadde som sagt vært å holde igjen på prosjektporteføljen, men det blir for dumt, sier Overrein.