Innlegg: Bertelsen & Garpestad går konkurs – hva med under­entreprenøren?

For mange UE-er er nettopp dette det mest krevende scenariet. Man kan sitte med store utestående beløp, folk i gang på plassen og leveranser på vei, uten at man enkelt kan stoppe, omdirigere eller “ta tilbake” det som allerede er satt i bestilling eller levert. Likviditeten kan få seg en knekk på få dager.

Og dette kommer ikke alene. De siste årene har et tyngre marked, økte kostnader og mer usikker finansiering bidratt til flere konkurser blant entreprenører. Konkursrisiko er derfor ikke lenger et teoretisk forbehold i kontrakten, men et praktisk styringstema i nesten hvert eneste prosjekt. I et slikt bilde er det nyttig å minne om noen grunnleggende grep UE bør ha klare når hovedentreprenøren går konkurs.

Her går vi gjennom noen praktiske tips for hva underentreprenørene kan gjøre for å begrense tapene sine.

Kontrakten: heving – og muligheten for at boet trer inn

Når det åpnes konkurs hos hovedentreprenøren, oppstår et konkursbo som tar hånd om entreprenørens formuesposisjon, herunder kontrakter og eiendeler. Boet forvaltes av bostyrer, med et overordnet mål om å ivareta kreditorfellesskapet og skape best mulig dekning.

I utgangspunktet kan konkursboet velge å tre inn i kontrakten og forsøke å videreføre arbeidene. I praksis er det likevel ofte mer unntaket enn regelen. Videreføring krever som regel at sluttføringen kan finansieres, og at det fremstår som den mest fornuftige veien videre for å begrense tap og usikkerhet i prosjektet.

Det vanligste er derfor at boet ikke trer inn, og at kontrakten heves som følge av konkursen. Da må prosjektet videre, ofte ved at byggherre, eller en ny hovedentreprenør, engasjerer andre. For UE kan dette bli en krevende overgang: Man kan bli bedt om å fortsette, men da må det avklares raskt og tydelig hvem UE faktisk skal levere til, og på hvilke vilkår.

Gjennomføring av hevingen: ryddig, raskt og dokumentert

Når boet ikke trer inn, vil UE normalt måtte forholde seg til heving. Heving betyr at UE ikke lenger har plikt til å levere videre under den opprinnelige kontrakten. Samtidig er dette et område der formaliteter og timing betyr mye: Heving i entrepriseretten virker fremover i tid, og det er viktig å følge kontraktens prosedyrer. For underentreprenører betyr det å følge reglene for heving etter valgt standardkontrakt, eksempelvis NS 8415 punkt 39 eller NS 8417 punkt 46.

En praktisk aksjonsliste ved konkurs:

1. Varsle heving. Sett frist for boet til å avklare om de trer inn eller ikke.

2. Avklare om boet trer inn eller ikke. Vurdere om det er hensiktsmessig og mulig å nekte boet å tre inn.

3. Erklære heving. Konkurs gir hevingsrett med mindre boet trer inn.

4. Registreringsforretning:

• Innkalle bostyrer innen 14 dager fra hevingen
• Dokumentere hva som er utført – og ikke utført
• Husk protokoll

5. Sluttoppgjøret:

· Innta alle krav som ved ordinært sluttoppgjør

· Samle og systematiser kravene UE har som følge av konkursen (utestående, merkostnader, endringer og annet).

6. Varsle krav videre til eventuelle garantister.

Tidlig, rask og god oppfølging av hevingen og hevingsoppgjøret kan redusere tapet.

UE sine krav: ofte usikret

Når hovedentreprenøren går konkurs, blir UE sine utestående fakturaer normalt et krav i boet. For de fleste betyr dette at man i realiteten står som usikret kreditor – og da er risikoen stor for lav dividende, eller ingen utbetaling i det hele tatt.

Dette slår særlig hardt i prosjekter med store materialleveranser, høy bemanning eller mye endringsarbeid. Kostnadene har ofte løpt lenge før konkursen inntrer, mens innbetalingen stopper brått. Selv om kravet må meldes inn, bør UE ha et nøkternt forhold til hva bobehandlingen faktisk kan gi.

Garanti: sjekk tidlig – og meld krav

I mange kontrakter er sikkerhetsstillelse en standardforutsetning, ofte begrenset til en prosentsats av kontraktssummen. I eksempelvis NS 8415 punkt 9.3 er sikkerheten begrenset til 15 % av kontraktssummen og i NS 8417 punkt 7.3 begrenset til 17,5 %. Samtidig vet mange UE-er at garantier ikke alltid er etablert slik de “skal”, eller at dokumentasjonen ikke er fulgt godt nok opp når prosjektet har gått sin gang. Når konkursen først er et faktum, er det uansett for sent å forhandle inn ny sikkerhet. Derfor bør UE allerede tidlig i prosjektet ha en fast rutine: Innhent, kontroller og arkiver garantidokumentasjonen mens alt er normalt. Garantistens ansvar avgjøres av hva som står i garantidokumentet.

Når konkursen inntreffer, bør UE raskt:

• Avklare om garanti faktisk foreligger.
• Identifisere garantisten.
• Varsle og fremme krav i tråd med garantiens prosess og frister.
• I mange tilfeller kan garantien være det eneste reelle sporet til dekning.

Materialer på byggeplass: innebygd er ofte tapt – ikke innebygd krever sporbarhet

Konkurs utløser ofte diskusjoner om hvem som eier materialer som ligger på byggeplassen. Utgangspunktet er at konkursboet kan ta beslag i det som tilhører hovedentreprenøren på konkurstidspunktet. For UE handler det derfor om hva som kan reddes, og hva som i praksis går tapt. Standardkontraktene NS 8415 punkt 40.1 og NS 8417 punkt 48.1 har regler om eiendomsrettens overgang.

Materialer som allerede er bygget inn i bygg eller anlegg, får UE som regel ikke tatt tilbake, selv om betalingen uteblir. Det er ofte her tapet “låser seg”, fordi leveransen er kommet langt.

Materialer som er levert til byggeplassen, men ikke bygget inn, kan stille seg annerledes. Da blir spørsmålet om eiendomsretten har gått over til hovedentreprenøren. Nevnte bestemmelse i standardkontraktene sier at materialer som er tilført byggeplassen og skal bygges inn, blir hovedentreprenørens eiendom når han har betalt dem.

For UE betyr dette i praksis at du må ha kontroll på tre ting: hva som er levert, hva som er montert eller innbygget, og hva som er betalt. Og hvis du skal stå deg når konkursboet og andre kreditorer mener materialene “hører til” konkursboet, må du i tillegg kunne dokumentere og avgrense dine materialer tydelig. I praksis er nøkkelordet sporbarhet. Kan du raskt peke på hva som er ditt, hvilken leveranse det gjelder, og hvor det står?

Derfor bør UE, så langt det lar seg gjøre, ha en enkel og gjennomførbar “konkurs-orden” i prosjektet:

• Tydelig merking av materialer og kolli (UE-navn, prosjekt og gjerne ordrenummer eller leveransenummer).
• Fysisk adskillelse der det er mulig (eget avgrenset lagerområde, bur, låsbar container eller tydelig skiltet sone).
• Enkel, løpende leveranselogg (dato, mengde, hvor det er plassert, og gjerne fotodokumentasjon).
• Spesifiser i faktura nøyaktig hva hovedentreprenør betaler for, slik at du enkelt kan identifisere betalte og ikke betalte materialer.

Stegene høres banale ut, men kan være forskjellen på om du får beholdt materialene dine, eller om de forsvinner i uklarhet når konkursen først treffer.

Avslutning: handle tidlig og dokumenter mens du kan

Konkurs hos hovedentreprenør blir sjelden håndtert godt hvis UE først begynner å skaffe oversikt når bostyrer er på plass og byggeplassen er stengt ned. UE bør tidlig sikre dokumentasjon for hva som er levert, hva som er innbygget, hva som ligger på plassen, og hva som gjenstår.

Samtidig bør UE raskt avklare garanti og melde krav. I praksis kan dette være forskjellen på et håndterbart tap og et tap som setter egen virksomhet i fare.

Et annet tips kan være å innta bestemmelser i kontrakter med egne leverandører som regulerer konkurs oppover i kontraktskjeden, slik at underentreprenør får muligheten til å erklære seg ubundet i kontrakten mellom underentreprenør og leverandør.