Innlegg: Risiko for grunnforhold - Eidsivating lagmannsrett på gyngende grunn

Tvistesaken mellom Hæhre og de offentlige byggherrene springer ut en gigantkontrakt på Fellesprosjektet mellom Minnesund og Kleverud. Hæhres arbeid var bl.a. å bygge om lag 10 kilometer firefelts motorvei og 4,5 kilometer jernbane langs Mjøsa. Kontraktssummen var på 1,8 milliarder kroner.

I sluttoppgjøret fremmet Hæhre krav basert på en sluttsum på 2,7 milliarder kroner, mens byggherren ikke var villig til å kompensere noe særlig mer enn avtalt kontraktssum. Hæhre gikk til søksmål, men fikk begrenset uttelling da saken ble behandlet av Hedmarken tingrett. Dommen ble anket til Eidsivating lagmannsrett.

I den 181 sider lange dommen tar lagmannsretten stilling til en rekke krav. Det kanskje mest iøynefallende er hvordan lagmannsretten griper fatt på problemstillingen om Hæhre har rett til vederlagsjustering for avvikende grunnforhold.

Etablert kontrakts- og rettspraksis om risiko for grunnforhold
Risikoen i et entrepriseforhold følger kontraktens funksjonsfordeling. Det betyr at hver part har risiko for sitt bidrag til prosjektet, med mindre annet er avtalt. Dette prinsippet har vært rådende i entrepriseretten i over hundre år og anses i dag som selvsagt.

Grunnforholdene er et helt særpreget usikkerhetsmoment i anleggsprosjekter. Selv med dagens teknologiske hjelpemidler, hvor man kan utføre omfattende kartlegginger av grunnforholdene før prosjektet starter, er det ikke mulig å eliminere risikoen helt. Oftere enn man skulle tro, viser det seg at de faktiske grunnforholdene er annerledes enn partene la til grunn ved kontraktsinngåelse.

At de fordyrelser dette medfører i utgangspunktet må bæres av byggherren, har lenge vært like selvsagt som funksjonsfordelingsprinsippet. Det normale er at arbeidene foregår på byggherrens grunn, og byggegrunnen kan dermed ses på som en av innsatsfaktorene fra byggherren. Videre er det vanligvis byggherren som forestår grunnundersøkelsene og entreprenøren baserer sin pris på disse. Da er det rimelig at byggherren også må bære risikoen for at undersøkelsene gir et riktig bilde av de faktiske forhold.

Prinsippet om at byggherren bærer risikoen for grunnforholdene er nedfelt i standardkontraktene som brukes i norsk bygge- og anleggsbransje. I NS 8405, som brukes i utførelsesentrepriser, er dette regulert i pkt. 19.3 annet ledd:

Byggherren bærer risikoen for at det fysiske arbeidsunderlaget og grunnforholdene er slik entreprenøren hadde grunn til å regne med ut fra kontrakten, oppdragets art og omstendighetene for øvrig.

Også i totalentrepriser er utgangspunktet det samme. I NS 8407 er dette regulert i pkt. 23.1 første ledd:

Byggherren har risikoen for forhold ved grunnen dersom de avviker fra det totalentreprenøren hadde grunn til å regne med ved utarbeidelsen av tilbudet.

For totalentrepriser er det inntatt en særskilt regulering dersom partene har avtalt at risikoen for grunnforholdene er overført til entreprenøren. I slike tilfeller kan totalentreprenøren likevel påberope at forholdene avviker vesentlig fra det totalentreprenøren hadde grunn til å regne med:

Dersom det er avtalt at totalentreprenøren har risikoen for forhold ved grunnen, kan totalentreprenøren likevel påberope seg at forholdene avviker vesentlig fra det totalentreprenøren hadde grunn til å regne med basert på reglene i 23.1.

Vi har i Norge sterke tradisjoner for at det ikke er mulig å avtale seg vekk fra ethvert ansvar, og bestemmelsen hviler på dette prinsippet. Uansett hvilken risiko entreprenøren har vært villig til å påta seg, vil byggherren hefte for grunnforhold som avviker vesentlig fra det påregnelige. Men dette gjelder altså kun dersom det uttrykkelig er avtalt «at totalentreprenøren har risikoen for forhold ved grunnen».

Kontrakten mellom Hæhre og Statens vegvesen/Bane NOR
Kontrakten mellom Hæhre og Statens vegvesen/Bane NOR var en utførelsesentreprise basert på NS 8405 med Jernbaneverkets tilpasninger.

Kontraktens regulering av risiko for grunnforholdene var dermed som i NS 8405 pkt. 19.3, sitert ovenfor. I tillegg var det inntatt en særskilt regulering knyttet til betydningen av geotekniske rapporter:

Beskrivelsen/rapportene består av en faktadel. Faktadelen gir entreprenøren grunnlag for egne vurderinger av grunnforholdenes betydning for entreprenørens arbeid. Entreprenøren kan ikke påberope at de virkelige forhold avviker fra beskrivelsen/rapporten(e) med mindre det foreligger markert avvik.

Utgangspunktet skulle dermed vært klart: Statens vegvesen og Bane NOR bærer risikoen for at grunnforholdene er slik Hæhre hadde grunn til å regne med ut fra kontrakten, oppdragets art og omstendighetene for øvrig. For at Hæhre skal kunne påberope seg at de virkelige forholdene avviker fra de geotekniske rapportene, må det imidlertid foreligge et markert avvik.

Lagmannsrettens dom
At byggherren har ansvar og risiko for at grunnforholdene er i samsvar med det entreprenøren hadde grunn til å regne med, var også lagmannsrettens utgangspunkt. Lagmannsretten følger imidlertid opp med følgende modifikasjon:

Som påpekt blant annet i Rt-1999-922, må entreprenøren imidlertid tåle et visst tap uten å kunne reise krav om tilleggsbetaling – forutsetningssvikten må være relevant for å kunne gi grunnlag for slike beføyelser for entreprenøren, og her er blant annet størrelsen på tapet et element i vurderingen.

Henvisningen til Rt-1999-922 (Salhus flytebru) er vanskelig å forstå. Den saken gjaldt krav om tilleggsbetaling for merutgifter i forbindelse med uforutsette vansker under sveisingen av høyfast stål ved byggingen av en flytebro i stål. Dette er noe prinsipielt helt annet enn uforutsette vansker med grunnforholdene, fordi risiko for utførelsen normalt er entreprenørens risiko. Entreprenøren påberopte i den saken at til tross for at man hadde ansvaret for utførelsen av arbeidene – herunder sveisingen – måtte man kunne basere seg på at arbeidene kunne utføres etter normale metoder. Sveiseproblemene innebar en bristende forutsetning, mente entreprenøren.

Høyesterett påpekte:

At entreprenøren har ansvaret for byggverket, betyr at han plikter å utføre de nødvendige arbeidsoperasjoner selv om det skulle vise seg å være vanskeligere, mer byrdefullt eller mer kostbart enn han regnet med da anbudet ble inngitt. En slik utvikling gir heller ikke rett til å kreve ytterligere betaling for de uforutsette kostnadene.

At Høyesterett trekker opp dette utgangspunktet er helt naturlig, nettopp fordi entreprenøren har risiko for utførelsen. I saken mellom Hæhre og Statens vegvesen/Bane NOR var utgangspunktet motsatt: Byggherren hadde risiko for grunnforholdene. Hæhres rett til vederlagsjustering følger da direkte av kontrakten og det er ikke tale om forutsetningssvikt, avtalerevisjon eller andre mer perifere grunnlag for kravet.

Lagmannsretten ser ut til å overse denne helt avgjørende forskjellen, og den lite treffende henvisningen til Rt-1999-922 fører den videre argumentasjonen inn på et blindspor. Selv om ordlyden i kontrakten er klar på risikofordelingen, velger lagmannsretten å bruke elementer fra forutsetningslæren for å avgjøre spørsmålet. Feilen kulminerer når lagmannsretten kommer til at vurderingen i saken blir den samme som etter NS 8407 punkt 23.2. Dette er, som nevnt, bestemmelsen som regulerer situasjonen når en totalentreprenør har overtatt risiko for grunnforholdene. Det var opplagt ikke situasjonen her.

Lagmannsretten skriver:
(…) Hva som skal til for å konstatere et «markert avvik» fremgår ikke av kontrakten selv, og det kan være vanskelig å angi generelt hva som skal regnes som et markert avvik, se om tilsvarende problemstilling i Nordtvedt m.fl., NS 8407. Kommentarutgave (2013) s. 340, om hva som etter NS 8407 punkt 23.2 skal regnes som et «vesentlig avvik». Det heter imidlertid her at begrensningen i byggherrens risiko som følger av denne bestemmelsen «er trolig langt på vei i samsvar med det som tidligere ble lagt til grunn etter læren om bristende forutsetninger», som Høyesterett bygde på i Rt-1999-922. Det heter videre i kommentarutgaven at det etter NS 8407 punkt 23.2 «kreves et markert avvik i forhold til det totalentreprenøren kunne påregne».

Lagmannsretten legger dette til grunn, også slik at det ikke er avgjørende forskjeller mellom uttrykket «markert avvik», som er brukt i vår kontrakt, og «vesentlig avvik», som er benyttet i NS 8407, selv om sistnevnte standardkontrakt gjelder totalentreprise, ikke utførelsesentreprise, som i vår sak. Nordtvedt m.fl. uttrykker det videre slik at forholdene må «vise seg å være klart utenfor den risikomargin som totalentreprenøren måtte påregne.» I Giverholt m.fl., NS 8407 Alminnelige kontraktsbestemmelser for totalentrepriser med kommentarer (2012) side 356 heter det at man normalt ikke ville konstatere vesentlig avvik «med mindre merkostnadene til totalentreprenøren blir på fra 15-20 % høyere enn det som var antatt i tilbudet.»

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at følgende kontraktsforhold skal vurderes likt:

1. En totalentreprise hvor entreprenøren har overtatt og priset risiko for grunnforholdene

2.En utførelsesentreprise hvor kontrakten uttrykkelig tillegger byggherren risiko for grunnforholdene, men hvor entreprenøren ikke kan påberope at de virkelige forhold avviker fra geotekniske rapporter med mindre det foreligger markert avvik

Her vil jeg påstå at lagmannsretten er på gyngende grunn. Denne forståelsen var ikke påberopt av byggherren, den er stikk i strid med ordlyden i kontrakten og det finnes verken juridisk teori eller rettspraksis som støtter opp under den.

Lagmannsretten tar ikke stilling til den språklige forståelsen av ordet «markert», selv om ordlyden skal ha særlig styrke i kontrakter inngått mellom profesjonelle parter. Lagmannsretten vurderer heller ikke hvordan denne forståelsen står seg i forhold til utgangspunktet de selv har beskrevet, nemlig at det er byggherren som har risikoen for grunnforholdene. Forholdet til etablert bransjepraksis og alminnelig entrepriserettslige prinsipper blir heller ikke berørt.

Kontrakten mellom Statens vegvesen/Bane NOR og Hæhre er ikke unik. Lignende formuleringer om grunnforhold og betydningen av geotekniske rapporter benyttes gjennomgående i Statens vegvesens utførelsesentreprisekontrakter. Hvis lagmannsrettens tolkning skal legges til grunn, betyr det at norske entreprenører – selv i utførelsesentrepriser – må bære brorparten av risikoen for grunnforholdene. Det er neppe verken hensiktsmessig eller ønskelig, og det har naturligvis heller ikke vært intensjonen.

Om utfallet av saken hadde blitt et annet dersom lagmannsretten hadde lagt en riktig forståelse av kontrakten og alminnelig entrepriserett til grunn, er det vanskelig å vurdere utfra domspremissene. Hæhre fikk – etter konkrete vurderinger, men basert på et uriktig rettslig utgangspunkt – liten uttelling for kravene som gjaldt avvikende grunnforhold.

Staten bør oppdatere kontraktene
Det er vanskelig å se noen fornuftig grunn til at staten, som på de aller fleste områder er selvassurandør, skal betale en risikopremie for at entreprenørene skal overta en risiko de verken har mulighet til å vurdere eller kalkulere. Staten bør etter mitt syn oppdatere kontraktsmalene sine, slik at all tvil om risiko for grunnforhold elimineres. Denne risikoen må ligge hos byggherren.

Ved utarbeidelse av NS 8405 og NS 8406 var det en forutsetning at standardene skulle anvendes uten andre endringer eller avvik enn de standardene selv åpner for. Disse standardene åpner ikke for å overføre risiko for grunnforhold til entreprenøren.

Det er Statens vegvesen, gjennom sine feltundersøkelser, som kan påvirke risikobildet. Videre er Statens vegvesen, som Norges største flergangsbyggherre, i stand til å håndtere de tap som måtte oppstå ved at grunnforholdene i enkelte prosjekter viser seg å være annerledes. Det vil bli billigere for det offentlige og mer forutsigbart for entreprenørene.

Marstrands analyseavdeling har hatt oppdrag for Hæhre i denne saken.

Dette er et leserinnlegg og meninger i innlegget står for forfatterens regning.