Innlegg: NS 8408 – Totalentreprise ved «store anleggsprosjekter»

Blant oss entreprise-entusiaster har forventningene til en ny superstandard for milliardprosjektene vært høye, og i slutten av januar ble høringsutkastet til NS 8408 offentliggjort. Ifølge utkastets protokoll er formålet med den nye standarden å styrke begge parters kontraktsmessige grunnlag for «god og effektiv prosjektstyring». Komiteen påpeker at det er gjort betydelige justeringer i både innhold og struktur sammenlignet med NS 8407 og NTK 15. Den nye strukturen er valgt for at standarden skal være lettere å lese og forstå.

Ny endringsmekanisme

En av de mest gledelige nyhetene er innføringen av en ny endringsmekanisme, som er ment å være et «komplett og eksklusivt system» for fristforlengelse og prisjustering, uavhengig av grunnlag. Utkastets punkt 30.1.1 gir totalentreprenøren (TE) rett til å kreve at byggherren (BH) gir endringsordre ved både tradisjonelle endringer og byggherresvikt/byggherrerisiko. Dette gjør det irrelevant om kravet omtales som en endring eller byggherresvikt, noe som forenkler regelverket, og som med fordel kan innføres også i de øvrige standardene.

Grensen for BHs endringskompetanse er økt fra 15% til 25% av kontraktssummen. TE skal likevel ikke være forpliktet til å utføre endringer som samlet sett går utover det partene «med rimelighet kunne regne med» ved kontraktsinngåelsen, og som vil være «urimelig tyngende» for TE. Den nye 25%-grensen kan derfor anses som en øvre maksgrense, der TE har en viss mulighet for å argumentere for en lavere grense dersom endringsvolumet gir urimelige utslag. Det gjenstår å se hvordan dette rimelighetsprinsippet vil bli praktisert. Det er trolig liten risiko for at vi entrepriseadvokater vil bli arbeidsledig med det første.

Utkastet nærmer seg NTK ved å gi BH muligheten til å avvise et endringsordrekrav ved å utstede en «omtvistet endringsordre» eller frafalle instruksen. Dette sikrer avklaring om at det omtvistede arbeidet faktisk skal utføres.

Rett til prisøkninger

Selv om TE kan være forpliktet til å utføre inntil 25% endringsarbeid, vil han etter det nye utkastet ha rett til prisøkninger før denne grensen nås. Etter punkt 33.2.1 har TE krav på høyere priser når netto endringsvolum overstiger 10% av kontraktssummen, forutsatt at TE varsler uten ugrunnet opphold etter mottak av endringsordren. TE kan da regulere prisen for endringsarbeidet opp til «dokumentert markedspris». Dette er i tråd med en ikke rettskraftig dom fra Borgarting lagmannsrett i saken om Nye Jordal Amfi, hvor entreprenøren fikk regulere prisen opp til «gjengs pris». Saken står på Høyesteretts sakskart for april 2025.

Dersom disse reglene overlever høringsrunden, vil TE vite hvor mye endringer han kan risikere å måtte utføre til kontraktens priser, og hvordan han deretter kan prise endringsarbeidene. Partene får imidlertid et nytt diskusjonstema om hva som er gjeldende markedspris på det enkelte endringsarbeidet.

Midlertidig betaling

Utkastet introduserer en ny regel om at TE har krav på midlertidig betaling dersom partene er uenige om vederlaget etter en utstedt endringsordre. Etter punkt 31 kan TE kreve utbetalt hele det spesifiserte kravet, mot at han stiller garanti for den omtvistede delen av betalingen. TE må deretter saksøke BH innen seks måneder etter mottak av den midlertidige betalingen for ikke å miste den omtvistede delen av vederlaget. Denne regelen sikrer entreprenørens likviditet i prosjektet, mens han fortsatt beholder søksmålsbyrden. Den nye søksmålsfristen kan føre til flere entreprisetvister, og det er verdt å vurdere om fristen heller burde skyves til etter overtakelse. Det er sjelden heldig for samarbeidsklimaet å ha en eller flere verserende tvister for rettssystemet samtidig som prosjektet pågår.

Konfliktforebygging

Komiteen har fokusert på konfliktforebygging og alternativ tvisteløsning. Punkt 9.2 gjør det obligatorisk å oppnevne et PRIME-utvalg på tre personer for å hjelpe partene med å forebygge og løse konflikter. Etter punkt 9.3 kan hver av partene, etter forgjeves behandling i PRIME, kreve at det oppnevnes en ekspert for å løse uenigheter. Eksperten kan også avgjøre størrelsen på krav om vederlagsjustering og eksistensen av krav om fristforlengelse. Ekspertens avgjørelse blir endelig dersom ikke en av partene innleder søksmål innen seks måneder fra avgjørelsen.

Komiteen har også beholdt den preklusive søksmålsfristen på åtte måneder etter overtakelse, som vi kjenner fra NS 8405 og NS 8407. Dersom TE ikke overholder denne, vil han som kjent tape alle omtvistede krav. Denne regelen har ført til mange rettslige sluttoppgjørstvister, og det er overraskende at komiteen ikke har tatt flere grep for å begrense dette. En mulig løsning kunne være å gi begjæring om utenrettslig mekling fristavbrytende virkning. Dette kunne vitalisert meklingsordningen, spart partene for betydelige sakskostnader, og redusert køene ved domstolene.

Tolkningsregler

Utkastet introduserer nye prinsipper for tolkning av avtaledokumentene. Mens motstrid i NS 8407-kontrakter løses ved at nyere dokumenter går foran eldre, har dokumentene i NS 8408 den prioritet som følger av rekkefølgen i utkastets punkt 3.2. Partene kan i henhold til utkastet ikke endre denne prioritetsrekkefølgen. Standarden gis dessuten prioritet foran alle øvrige kontraktsvedlegg, noe som innebærer at avvik fra standarden bør legges inn i avtaledokumentet, og ikke i vedleggene. Flere bestemmelser i utkastet åpner imidlertid for at avvikende regulering likevel kan avtales i kontraktens vedlegg. Dette krever bevissthet om hvor avvik plasseres. Det ville vært enklere med en regel om at alle eventuelle avvik fra standarden skulle plasseres samlet, på et klart definert sted i kontrakten.

Tolkningsbestemmelsene i NS 8405 og NS 8407 har ulike regler om motstrid innen det enkelte dokument og dokumentgruppe. Dette mangler i utkastet.

Grunnforhold

Plassering av risiko for grunnforhold har stor økonomisk betydning for partene. Grunnforholdsbestemmelsen fra NS 8407 er blitt betydelig omarbeidet. I forslaget til NS 8408 punkt 18.1 utgjør BHs beskrivelse av grunnforholdene kontraktens «referansegrunnlag». Dette er i tråd med det velkjente prinsippet om at BH bærer risikoen for opplysningene gitt i konkurransegrunnlaget. Utkastet gir tydelige føringer om hva referansegrunnlaget skal inneholde, inkludert bl.a. grunnundersøkelser, for å gi TE informasjon om hvilke grunnforhold som skal legges til grunn ved tilbudsutarbeidelsen.

Risikoen for grunnforhold relateres i utkastet tydelig til referansegrunnlaget. Punkt 18.2 fastslår at BH bærer risikoen for «avvik mellom referansegrunnlaget og de faktiske grunnforholdene, dersom avviket går ut over variasjoner som måtte påregnes ut fra referansegrunnlaget». Dette representerer en mer konkret terskel enn det som fremgår av NS 8407.

Dette er et leserinnlegg og meninger i innlegget står for forfatterens regning.